Search
Main Menu
 รายละเอียด
การประชุมและสัมมนาเรื่องการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน (Investor-State Dispute Settlement - ISDS)

การประชุมและสัมมนา

เรื่องการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน

(Investor-State Dispute Settlement - ISDS)

ระหว่างวันที่ 3 - 4 มิถุนายน 2557

กระทรวงการต่างประเทศ และห้อง Ballroom A โรงแรมอมารี วอเตอร์เกท กรุงเทพฯ

 

1)  กระทรวงการต่างประเทศร่วมกับสถานเอกอัครราชทูต ณ กรุงบรัสเซลส์ ได้จัดการสัมมนา เรื่องการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน (Investor-State Dispute Settlement-ISDS) ระหว่างวันที่ 3 - 4 มิถุนายน 2557 ณ ห้องประชุม 3 ชั้น 2 กระทรวงต่างประเทศ และห้อง Ballroom A โรงแรมอมารี วอเตอร์เกท กรุงเทพฯ ตามลำดับ เพื่อสร้างความตระหนักรู้เกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน ซึ่งถือเป็นกลไกในกฎหมายการค้าระหว่างประเทศเพื่อการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน โดยในวันที่ 3 มิถุนายน 2557 เป็นการประชุมหารือร่วมกับส่วนราชการด้านกฎหมายที่เกี่ยวข้อง เพื่อนำเสนอผลการศึกษาของบริษัท Hollan Fenwick Willan (HFW) ที่กระทรวงต่างประเทศได้จัดจ้างให้ทำการศึกษาเรื่อง "แนวทางการใช้กลไกการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและเอกชนภายใต้กรอบความตกลงการค้าเสรีไทย-สหภาพยุโรป" โดยที่ปรึกษากฎหมายของบริษัท นาย Folkert Graafsma และนาย Matthew Parish เป็นผู้นำเสนอผลการศึกษา ในวันที่ 4 มิถุนายน 2557 เป็นการสัมมนาเพื่อเสริมสร้างความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับกลไก ISDS ภายใต้ความตกลงการค้าเสรีไทย-สหภาพยุโรป และการใช้ประโยชน์จากกลไกการคุ้มครองการลงทุนภายใต้ความตกลงการค้าเสรี โดยมีตัวแทนจากภาครัฐ นักกฎหมาย นักประชาสังคม และนักลงทุนไทย เข้าร่วมการสัมมนาดังกล่าว

 

2)  สาระสำคัญของการสัมมนา สรุปได้ ดังนี้

2.1 การระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน (Investor-State Dispute Settlement - ISDS) เป็นกลไกภายใต้ความตกลง (1) ส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน (Bilateral Investment treaties - BITs) เริ่มใช้เมื่อ ปี2503 (1960) ปัจจุบันมี BITs ทั่วโลกประมาณ 3,500 ฉบับ และ (2) ความตกลงการค้าเสรี (Free Trade Agreements - FTAs) กับรัฐบาลของประเทศที่ตนเข้าไปลงทุน โดยกลไก ISDS ในการระงับข้อพิพาท ได้แก่ (1) กระบวนการระงับข้อพิพาททางเลือก (Alternative Dispute Resolutions) ซึ่งเป็นการระงับข้อพิพาทนอกศาลโดยอาจใช้วิธีการเจรจาและการหารือ (Consultation and Negotiation) การไกล่เกลี่ย (Mediation) และการประนีประนอมยอมความ (Conciliation) และ (2) กระบวนการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ (International Arbitration) ภายใต้องค์กรและกฎระเบียบและวิธีดำเนินการที่กำหนดในความตกลงฯ ทั้งนี้ ในความเป็นจริง ISDS ไม่ใช่เรื่องใหม่ ซึ่งได้ใช้มากว่า 25 ปีแล้ว แต่เนื่องจากปัจจุบันมีประเทศต่างๆ สนใจมากขึ้น เนื่องจากมีแนวโน้มการลงทุนระหว่างประเทศในภูมิภาคต่างๆ เพิ่มขึ้น

                   2.2 ปี 2557 ประเทศไทยมีความตกลงเพื่อการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน (BITs) กับประเทศต่างๆ ซึ่งมีผลใช้บังคับไปแล้ว จำนวน 37 ประเทศ และอยู่ระหว่างการเจรจาจัดทำอีกกว่า 50 ประเทศ รวมถึงมีกลไกการคุ้มครองการลงทุนในความตกลงการค้าเสรีกับประเทศต่างๆ จำนวน 7 ฉบับ ทั้งนี้ จนถึงปัจจุบันไทยมีคดีฟ้องร้องในประเทศจำนวน 1 คดีเมื่อปี 2552 ได้แก่ คดีบริษัทวอเตอร์ บาว (Walter Bau) เกี่ยวกับเรื่องสัมปทานทางด่วนกับบริษัทดอนเมืองโทลล์เวล์ ซึ่งเป็นกรณีพิพาทระหว่างประเทศไทยกับเยอรมันนี

       2.3  ปัจจุบันสหภาพยุโรปอยู่ระหว่างการหารือภายในเพื่อนำเสนอร่างข้อบท ISDS ที่เข้ากับพัฒนาการปัจจุบันในความตกลง FTA ไทย-สหภาพยุโรป ซึ่งสหภาพยุโรปยังไม่เคยบรรลุผลการเจรจาในข้อบท ISDS กับประเทศใดมาก่อนผลการศึกษาของบริษัทฯ ได้เสนอการเปรียบเทียบแนวปฏิบัติต่างๆ รวมถึงบทวิเคราะห์ถึงความเป็นไปได้ของไทยกับข้อบทเรื่อง ISDS ดังนี้

·       การศึกษาเพื่อหาแนวปฏิบัติจากประเทศสมาชิก โดยเลือกประเทศที่มีปริมาณ BITs มากที่สุด โดยกำหนดเพียงหลักเกณฑ์กว้างๆ และเปิดช่องให้ตีความ ซึ่งสอดคล้องกับแนวทางที่ผ่านมาของไทย เช่น เรื่องการกำหนดคำนิยามนักลงทุน อีกทั้งมีการทบทวนแนวทางปฏิบัติในการจัดทำความตกลงให้ทันสมัยและมีข้อบทที่ละเอียดขึ้นเพื่อแก้ปัญหาในทางปฏิบัติที่เคยเกิดขึ้นในอดีต เช่น มาตรการ Compulsory licenses และมาตรการที่เข้าข่ายข้อยกเว้นภายใต้ Article XX ของ GATT ไม่ถือเป็นการเวนคืนทางอ้อม ที่สอดคล้องกับท่าทีไทยแต่ต่างจากท่าทีของสมาชิกสหภาพยุโรป

·       มุมมองของสหภาพยุโรปต่อข้อด้อยของกลไก ISDS ในปัจจุบัน เช่น ทำให้มีการผ่อนปรน "Chilling effect" (ความชะงักไม่กล้าออกกฎระเบียบของรัฐบาล เนื่องจากกลัวการฟ้องร้องจากนักลงทุน) ในแง่กฎระเบียบของรัฐ เกิดความไม่แน่นอนของคำตัดสินของอนุญาโตตุลาการเนื่องจากความไม่ชัดเจนของข้อบทในความตกลง ไม่มีการป้องกัน "Treaty shopping" (ช่องทางเลือกในการดำเนินคดีในกรณีพิพาทด้านการลงทุน) โดยอาจมีการจัดตั้งสำนักงานในประเทศหนึ่งๆ แค่เพื่อสร้างจุดเกาะเกี่ยวในการใช้สิทธิฟ้องคดีได้ หรือเป็นการส่งเสริมความไม่โปร่งใสของกระบวนการพิจารณาคดีเนื่องจากกระบวนการ ISDS มักทำเป็นการลับ เป็นต้น

·       ประเด็นที่กำลังอยู่ในระหว่างการหารือระหว่าง European Parliament และ European Council เช่น การป้องกันการใช้ประโยชน์ในทางมิชอบจากกลไก ISDS และ frivolous claims โดยการเสนอแนวทางต่างๆ กัน อาทิ การศึกษาความเป็นไปได้ในการอุทธรณ์ การบังคับคำตัดสินตามกฎหมายภายในของภาคีที่สามารถดำเนินการได้โดยทันที เป็นต้น

·       ยุทธศาสตร์ของสหภาพยุโรปในเรื่องการคุ้มครองการลงทุนและ ISDS โดยมีการกำหนดหลักเกณฑ์ในการคุ้มครองการลงทุนที่ชัดเจนและมีประสิทธิภาพขึ้น รวมถึงการพัฒนากลไก ISDS โดยสหภาพยุโรปได้พยายามนำเสนอนวัตกรรมใหม่ๆ เช่น ส่งเสริมให้แก้ปัญหาโดยการระงับข้อพิพาททางเลือกก่อน และพัฒนาควบคู่ไปกับการป้องกันการฟ้องซ้อน การนำ UNICITRAL ว่าด้วยความโปร่งใสมาใช้ นอกจากนี้มีการนำเสนอแนวทางการจัดทำ roster list และการจัดตั้งกลไกอุทธรณ์ระหว่างภาคี เป็นต้น

·       ข้อแนะนำต่างๆ ของบริษัท Hollan Fenwick Willan (HFW) ต่อไทย เช่น แนะนำให้ไทยใช้หลักการ ICSID Additional facility rule เนื่องจากมีข้อบทการกำหนดความลับที่ดี มีระยะเวลาพอสมควรและมีความยืดหยุ่นจำนวนอนุญาโตตุลาการ หรือการแนะนำหลักการ Fork in the Road เพื่อหลีกเลี่ยงการฟ้องซ้ำซ้อน การพิจารณามาตรการป้องกันในการคงไว้ซึ่งอำนาจสูงสุดของรัฐ และทำให้เป้าหมายต่อสาธารณะประโยชน์ลุล่วงไปได้ โดยปราศจากข้อเรียกร้องค่าสินไหมทดแทน (ทั้งนี้ ยังไม่มีความตกลงด้านการคุ้มครองการลงทุน BITs ใด ระหว่างไทยกับประเทศสมาชิกสหภาพยุโรปที่มีข้อกำหนดเฉพาะเกี่ยวกับมาตรการป้องกันดังกล่าว) เป็นต้น

2.4  ภาพรวมกลไก ISDS นาย Matthew Parish ผู้เชี่ยวชาญจากบริษัทที่ปรึกษากฎหมาย HFW ได้กล่าวแนะนำถึงกลไกการการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน (Investor - State Dispute Settlement – ISDS) ว่าเป็นกลไกภายใต้ความตกลงเพื่อการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน (Bilateral Investment treaties - BITs) หรือ FTA กับรัฐบาลของประเทศที่ตนเข้าไปลงทุน โดยหากรัฐภาคีละเมิดพันธกรณีตามที่กำหนดในความตกลง และส่งผลให้การลงทุนของนักลงทุนได้รับความเสียหาย นักลงทุนก็จะมีสิทธิใช้กลไก ISDS ในการระงับข้อพิพาทกับรัฐคู่พิพาท โดยเฉพาะกระบวนการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ โดยไม่จำเป็นต้องใช้ศาลท้องถิ่น ซึ่งเห็นว่า ISDS จะสร้างความเชื่อมั่นให้แก่นักลงทุนที่จะมีทางเลือกในการระงับข้อพิพาท และเป็นปัจจัยหนึ่งประกอบการพิจารณาในการเข้ามาลงทุนของนักลงทุนต่างประเทศ นอกจากนี้ เห็นว่า ISDS จะส่งเสริมหลักการ good governance ของรัฐบาล เนื่องจากหากรัฐดำเนินการโดยขาดความระมัดระวังและไม่เป็นธรรมก็มีความเสี่ยงที่จะถูกนักลงทุนฟ้องร้องได้ อย่างไรก็ตาม มีข้อสังเกตถึง ปัญหาของกลไก ISDS ดังนี้

1) ความไม่แน่นอนของหลักเกณฑ์ ข้อกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ เนื่องจากเป็นสาขาวิชาใหม่ เปิดช่องให้คณะอนุญาโตตุลาการตีความ ซึ่งในหลายกรณียังเป็นประเด็นข้อถกเถียง เช่น คำนิยามของสิทธิต่างๆ ของนักลงทุนที่ได้รับการคุ้มครองยังขาดความชัดเจน อาทิ สิทธิที่จะได้รับ  การประติบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียม (Fair and Equitable Treatment) สิทธิที่จะได้รับการคุ้มครองจากการเวนคืน (Expropriation) เป็นต้น

2) กรณีการฟ้องร้องที่ถูกมองว่าไม่เหมาะสม เช่น การที่นักลงทุนท้องถิ่นต้องการฟ้องร้องรัฐบาลของตนเอง โดยใช้ช่องทางจัดตั้งบริษัทในประเทศที่มีความตกลง BIT กับประเทศของตน เพื่อมีเป้าหมายในการใช้ ISDS เป็นต้น   

3)  ค่าใช้จ่ายการดำเนินคดีที่สูงมาก

2.5  แนวโน้มพัฒนาการข้อบท ISDS ของสหภาพยุโรป  นาย Matthew เห็นว่าสหภาพยุโรปตระหนักถึงปัญหาของกลไกเป็นอย่างดี จึงมีความพยายามที่จะปรับปรุงพัฒนาหลักเกณฑ์ของ ISDS ให้ชัดเจนและมีประสิทธิภาพมากขึ้น ดังนี้

1) ความชัดเจนของข้อบท ข้อบท ISDS ที่สหภาพยุโรปจัดทำจะมีรายละเอียดสูงมากขึ้น โดยเฉพาะคำนิยามต่างๆ เพื่อสร้างความชัดเจน จากกรณีพิพาทต่างๆ ที่เคยเป็นข้อถกเถียง ซึ่งนับเป็นความตั้งใจที่ดี แม้นาย Matthew จะมองว่าคำนิยามที่สหภาพฯ เขียนขยายความอาจยิ่งสร้างความสับสนเพิ่มขึ้นได้

2) เสริมสร้างความสมดุลระหว่างนักลงทุนกับรัฐ ประเทศสมาชิกสหภาพฯ ถูกนักลงทุนฟ้องร้องภายใต้ ISDS มากขึ้น จึงมีแนวคิดการสร้างสมดุลระหว่างผลประโยชน์ของนักลงทุนกับรัฐผู้รับการลงทุน โดยเห็นว่ารัฐควรสามารถคงไว้ซึ่งสิทธิในการออกกฎระเบียบเพื่อประโยชน์สาธารณะ

3) ส่งเสริมกระบวนการ ADR โดยสหภาพฯ กำหนดข้อบังคับให้คู่พิพาทต้องใช้ ADR ก่อนที่จะเข้าสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการ

2.6 กระบวนการระงับข้อพิพาททางเลือก (Alternative Dispute Resolutions – ADR) เป็นหนึ่งในวิธีการระงับข้อพิพาทภายใต้ ISDS โดยให้มีบุคคลที่สามเข้ามาช่วยไกล่เกลี่ยและระงับข้อพิพาทมากกว่า  การใช้ข้อบทกฎหมาย ซึ่งนับว่าเป็นแนวทางใหม่ที่ได้รับความสนใจมากขึ้น เนื่องจากช่วยลดค่าใช้จ่าย และสามารถชะลอการใช้อนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศได้

 

ข้อคิดเห็นและข้อเสนอแนะ

(1)  ผลการศึกษาจากบริษัท Hollan Fenwick Willan (HFW) ที่กระทรวงการต่างประเทศได้จัดจ้างนั้นยังถือเป็นข้อมูลชั้นความลับอยู่ในขณะนี้ โดยเอกสารสรุปภาพรวมผลการศึกษาดังกล่าวยังไม่สามารถเผยแพร่ได้ โดยให้เฉพาะส่วนราชการที่เกี่ยวข้องเท่านั้น อย่างไรก็ตาม ในการสัมมนานั้น กระทรวงต่างประเทศได้ให้ข้อมูลข้อเท็จจริงกับผู้มาเข้าร่วมทั้งภาครัฐและเอกชนตามสมควร เพื่อให้เข้าใจถึงวัตถุประสงค์ของการสัมมนา และมีการแบ่งปันประสบการณ์ต่างๆ จากกรณีศึกษา จึงกล่าวได้ว่า เป็นการสัมมนาที่เป็นการเสริมสร้างความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับกลไก ISDS และการใช้ประโยชน์แก่ทุกภาคส่วน ทั้งนี้ รายละเอียดกลไก ISDS และข้อมูลกฎระเบียบสามารถหาเพิ่มเติมได้ที่เว็บไซต์ www.thaieurope.net

(2)  กลไก ISDS ภายใต้ความตกลงเพื่อส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน (BITs) และความตกลงการค้าเสรี (FTAs) มีข้อได้เปรียบจากกฎหมายในประเทศ คือสามารถใช้บังคับได้ทั่วโลก ซึ่งหากรัฐของภาคีละเมิดพันธกรณีตามที่กำหนดในความตกลง และส่งผลให้การลงทุนของนักลงทุนต่างชาติได้รับความเสียหาย นักลงทุนก็จะมีสิทธิใช้กลไก ISDS ในการระงับข้อพิพาทได้ โดย ISDS จะส่งผลดีต่อทั้งความเชื่อมั่นของนักลงทุนและระบบ Good governance ในขณะที่ทางรัฐบาลก็ยังคงมีอำนาจเต็มในการกำหนดนโยบาย ซึ่งในภาพรวมเป็นการสร้างสมดุลระหว่างนักลงทุนกับรัฐบาลผู้รับการลงทุน ทั้งนี้ ทางสหภาพเห็นว่าการปรับปรุงพัฒนาหลักเกณฑ์ของ ISDS ให้มีความชัดเจนมากขึ้น อาทิ การกำหนดนิยามและรายละเอียดขั้นตอนการดำเนินการให้ละเอียดและชัดเจน และ  การสนับสนุนกระบวนการ ADR จะส่งผลให้กลไก ISDS มีประสิทธิภาพในการใช้ประโยชน์ในอนาคตมากยิ่งขึ้นต่อไป

(3)  สำหรับการเจรจาความตกลงการค้าเสรีไทย-สหภาพยุโรปในเรื่องข้อบท ISDS ไทยต้องศึกษาความเป็นไปได้ต่างๆ ว่าจะมีผลกระทบมากน้อยเพียงใด ซึ่งต้องปรึกษา Stakeholder จากทุกภาคส่วน โดยมการแบ่งปันประสบการณ์ต่างๆ โดยมุมมองของนักลงทุนไทยที่ได้มีโอกาสไปลงทุนในต่างประเทศ มองว่า ISDS จะมีประโยชน์กับตน เพราะการไปลงทุนต่างประเทศนั้น มีโอกาสที่จะเกิดข้อพิพาทขึ้นได้ หากมีกลไกที่เหมาะสมก็จะช่วยให้มีความมั่นคงขึ้น

(4) ผู้แทนจากภาคประชาสังคมนั้นมีจุดยืนที่ไม่เห็นด้วยกับการมีข้อบทเรื่อง ISDS ภายใต้กรอบความตกลงการค้าเสรีไทย-สหภาพยุโรป โดยยกตัวอย่างกรณีศึกษาต่างๆ ในต่างประเทศที่เกิดผลกระทบต่อประโยชน์สาธารณะ ต่อสิ่งแวดล้อม ดังนั้น นักเจรจาควรคำนึงถึงผลกระทบที่จะตามมารวมถึงทางแก้ต่างๆ หากจำเป็นต้องมีข้อบทเรื่อง ISDS ภายใต้กรอบความตกลงการค้าเสรีไทย-สหภาพยุโรป

 

 

------------------------------------------

 

 

ส่วนสาขาธุรกิจบริการ

สำนักการค้าบริการและการลงทุน

พฤษภาคม 2557

 


Written By:  admin
Date Posted:  17/6/2557
Number of Views:  7904

Return